Одной из основных причин признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (договора) по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) является предоставление им в качестве обеспечения исполнения обязательств ненадлежащей независимой гарантии (ранее – банковской гарантии).
Независимая гарантия может быть признана заказчиком не соответствующей как закону, так и требованиям, указанным в закупочной документации. При этом фактически правовые последствия предоставления ненадлежащей независимой гарантии наступают не для банка, а для участника закупки, который помимо прочего несет еще и затраты на комиссию за выдачу такой гарантии.
Во-первых, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта (договора) по результатам закупки и утрачивает возможность заключить его.
Во-вторых, он несет риск включения его Федеральной антимонопольной службой в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП) в связи с таким уклонением.
В-третьих, заказчиком с участника закупки в судебном порядке могут быть взысканы убытки по замещающей сделке в виде разницы между ценой, предложенной им, и ценой договора, заключенного впоследствии с иным контрагентом1.
Зачастую такой «уклонист», не являясь ни профессиональным участником рынка финансовых услуг, ни юристом, специализирующимся в области закупок, не обладает достаточным уровнем юридической квалификации для оценки соответствия независимой гарантии требованиям законодательства и условиям утвержденной заказчиком закупочной документации и полагается в данном вопросе на компетенцию банка. Однако практика показывает, что банки не всегда проверяют выданные независимые гарантии, что приводит к отрицательным для участников закупок последствиям. При этом многие из них не осведомлены, что в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в отношении субъектов контроля, а ч. 2 данной статьи установлено, что банки при осуществлении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, являются субъектами такого контроля. Кроме того, ФАС России указывала на это в Письме от 26 марта 2024 г. № 28/25182/24 «О рассмотрении обращения».
Таким образом, участник закупки, проводимой по правилам Закона о контрактной системе, вправе обжаловать незаконные, по его мнению, действия банка в ФАС, а контрольный орган в свою очередь уполномочен на проведение внеплановых проверок при обнаружении им признаков нарушения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
Отдельно отмечу, что в рамках положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» проведение контрольных мероприятий в отношении действий банка не представляется возможным в силу отсутствия у ФАС России соответствующих полномочий. Между тем до недавнего времени выявление ФАС России нарушений в действиях банков было относительно редким явлением. Однако на данный момент сформирована не только административная, но и судебная практика по данном вопросу, причем на уровне ВС.
Так, в одном из недавних дел Московское УФАС России при проведении проверки по факту уклонения от заключения госконтракта выявило в действиях банка нарушение ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку выданная в качестве обеспечения исполнения госконтракта банковская гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части подсудности рассмотрения возникающих споров, а потому не могла быть принята заказчиком.
В ходе рассмотрения данного спора в судебном порядке банк настаивал на отсутствии у него обязанности по обеспечению выдаваемых банковских гарантий требованиям закупочных документаций. Кроме того, банк также указывал, что поскольку не является участником закупочной процедуры, не обладает и статусом субъекта, подконтрольного антимонопольному органу, ввиду чего настаивал на незаконности решения Московского УФАС России как вынесенного с превышением предоставленных полномочий.
Суды трех инстанций (АС г. Москвы, Девятый ААС и АС Московского округа) признали действия контрольного органа законными, указав, что выявленное нарушение установлено контрольным органом в ходе внеплановой проверки в порядке ст. 99 Закона о контрактной системе, в то время как банк в силу ч. 2 данной нормы является одним из субъектов, в отношении которого могут проводиться указанные проверочные мероприятия.
Особенно важным в данном деле представляется то, что суды эксплицитно указали в решениях следующее:
В октябре 2024 г., поставив точку в данном вопросе, Верховный Суд отказал банку в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС.
Необходимо отметить, что обжалование действий банка возможно как посредством подачи самостоятельного обращения или жалобы в ФАС России, так и в рамках заседания по рассмотрению вопроса о включении в РНП.
В частности, по одному из дел, в котором наша компания участвовала в качестве представителя, заказчик признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что срок действия предоставленной им независимой гарантии не соответствовал требованиям ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе2. В рамках заседания по рассмотрению вопроса о включении компании в РНП мы обжаловали действия банка как незаконные, и контрольный орган согласился с тем, что: «представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного Контракта. По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время такая вина не установлена».
Комиссией УФАС России было принято решение о выдаче заказчику, оператору электронной площадки и банку предписания об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе, что позволило не только защитить компанию от включения в РНП, но и дать ей возможность повторно представить обеспечение исполнения контракта и заключить контракт. На данный момент контракт успешно исполняется нашим доверителем.
Таким образом, важно не только обжаловать действия банка при несогласии с ними, но и делать это своевременно. Исходя из нашей практики большинство участников закупки при рассмотрении дел о включении сведений в отношении них в РНП не используют возможность обжалования действий банка, выдавшего независимую гарантию, так как не знают о том, что банк является субъектом контроля и такое обжалование возможно.
Административная и судебная практика очевидно свидетельствует о наличии механизмов привлечения банка к ответственности за выдачу ненадлежащей независимой гарантии, в том числе в случае инициирования данного процесса по заявлению или жалобе участника закупки. При этом количество случаев выявления в действиях банков нарушений довольно существенное – так, один из сервисов поиска по решениям ФАС России только по точному совпадению формулировки «Признать в действиях Банка нарушение части 8.2» указывает более чем на 200 решений. Однако, судя по повторяющимся в нашей практике подобным случаям, не создается впечатление, что это оказывает пунитивное воздействие на банки как субъекты контроля, заставляя их внимательнее относиться к соответствию выдаваемых независимых гарантий требованиям закона и закупочной документации.
1 См., например, определения Верховного Суда РФ от 27 марта 2024 г. № 305-ЭС24-1925 по делу № А41-95108/2022; от 3 декабря 2024 г. № 307-ЭС24-21187 по делу № А56-70202/2023.
2 Предписание Московского УФАС России от 23 октября 2024 г. по делу № 077/10/104-14289/2024.
https://www.advgazeta.ru/mneniya/bank-kak-subekt-kontrolya/
Независимая гарантия может быть признана заказчиком не соответствующей как закону, так и требованиям, указанным в закупочной документации. При этом фактически правовые последствия предоставления ненадлежащей независимой гарантии наступают не для банка, а для участника закупки, который помимо прочего несет еще и затраты на комиссию за выдачу такой гарантии.
Во-первых, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта (договора) по результатам закупки и утрачивает возможность заключить его.
Во-вторых, он несет риск включения его Федеральной антимонопольной службой в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП) в связи с таким уклонением.
В-третьих, заказчиком с участника закупки в судебном порядке могут быть взысканы убытки по замещающей сделке в виде разницы между ценой, предложенной им, и ценой договора, заключенного впоследствии с иным контрагентом1.
Зачастую такой «уклонист», не являясь ни профессиональным участником рынка финансовых услуг, ни юристом, специализирующимся в области закупок, не обладает достаточным уровнем юридической квалификации для оценки соответствия независимой гарантии требованиям законодательства и условиям утвержденной заказчиком закупочной документации и полагается в данном вопросе на компетенцию банка. Однако практика показывает, что банки не всегда проверяют выданные независимые гарантии, что приводит к отрицательным для участников закупок последствиям. При этом многие из них не осведомлены, что в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в отношении субъектов контроля, а ч. 2 данной статьи установлено, что банки при осуществлении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, являются субъектами такого контроля. Кроме того, ФАС России указывала на это в Письме от 26 марта 2024 г. № 28/25182/24 «О рассмотрении обращения».
Таким образом, участник закупки, проводимой по правилам Закона о контрактной системе, вправе обжаловать незаконные, по его мнению, действия банка в ФАС, а контрольный орган в свою очередь уполномочен на проведение внеплановых проверок при обнаружении им признаков нарушения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
Отдельно отмечу, что в рамках положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» проведение контрольных мероприятий в отношении действий банка не представляется возможным в силу отсутствия у ФАС России соответствующих полномочий. Между тем до недавнего времени выявление ФАС России нарушений в действиях банков было относительно редким явлением. Однако на данный момент сформирована не только административная, но и судебная практика по данном вопросу, причем на уровне ВС.
Так, в одном из недавних дел Московское УФАС России при проведении проверки по факту уклонения от заключения госконтракта выявило в действиях банка нарушение ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку выданная в качестве обеспечения исполнения госконтракта банковская гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части подсудности рассмотрения возникающих споров, а потому не могла быть принята заказчиком.
В ходе рассмотрения данного спора в судебном порядке банк настаивал на отсутствии у него обязанности по обеспечению выдаваемых банковских гарантий требованиям закупочных документаций. Кроме того, банк также указывал, что поскольку не является участником закупочной процедуры, не обладает и статусом субъекта, подконтрольного антимонопольному органу, ввиду чего настаивал на незаконности решения Московского УФАС России как вынесенного с превышением предоставленных полномочий.
Суды трех инстанций (АС г. Москвы, Девятый ААС и АС Московского округа) признали действия контрольного органа законными, указав, что выявленное нарушение установлено контрольным органом в ходе внеплановой проверки в порядке ст. 99 Закона о контрактной системе, в то время как банк в силу ч. 2 данной нормы является одним из субъектов, в отношении которого могут проводиться указанные проверочные мероприятия.
Особенно важным в данном деле представляется то, что суды эксплицитно указали в решениях следующее:
- «Банк является профессиональным участником рынка финансовых услуг и должен обеспечить соответствие выдаваемой гарантии требованиям как действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, так и условиям утвержденной заказчиком закупочной документации»;
- «кредитная организация должна быть осведомлена о порядке рассмотрения и оценки заказчиками условий независимых гарантий, учитывать типичные основания для отказа в их принятии».
В октябре 2024 г., поставив точку в данном вопросе, Верховный Суд отказал банку в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС.
Необходимо отметить, что обжалование действий банка возможно как посредством подачи самостоятельного обращения или жалобы в ФАС России, так и в рамках заседания по рассмотрению вопроса о включении в РНП.
В частности, по одному из дел, в котором наша компания участвовала в качестве представителя, заказчик признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что срок действия предоставленной им независимой гарантии не соответствовал требованиям ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе2. В рамках заседания по рассмотрению вопроса о включении компании в РНП мы обжаловали действия банка как незаконные, и контрольный орган согласился с тем, что: «представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного Контракта. По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время такая вина не установлена».
Комиссией УФАС России было принято решение о выдаче заказчику, оператору электронной площадки и банку предписания об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе, что позволило не только защитить компанию от включения в РНП, но и дать ей возможность повторно представить обеспечение исполнения контракта и заключить контракт. На данный момент контракт успешно исполняется нашим доверителем.
Таким образом, важно не только обжаловать действия банка при несогласии с ними, но и делать это своевременно. Исходя из нашей практики большинство участников закупки при рассмотрении дел о включении сведений в отношении них в РНП не используют возможность обжалования действий банка, выдавшего независимую гарантию, так как не знают о том, что банк является субъектом контроля и такое обжалование возможно.
Административная и судебная практика очевидно свидетельствует о наличии механизмов привлечения банка к ответственности за выдачу ненадлежащей независимой гарантии, в том числе в случае инициирования данного процесса по заявлению или жалобе участника закупки. При этом количество случаев выявления в действиях банков нарушений довольно существенное – так, один из сервисов поиска по решениям ФАС России только по точному совпадению формулировки «Признать в действиях Банка нарушение части 8.2» указывает более чем на 200 решений. Однако, судя по повторяющимся в нашей практике подобным случаям, не создается впечатление, что это оказывает пунитивное воздействие на банки как субъекты контроля, заставляя их внимательнее относиться к соответствию выдаваемых независимых гарантий требованиям закона и закупочной документации.
1 См., например, определения Верховного Суда РФ от 27 марта 2024 г. № 305-ЭС24-1925 по делу № А41-95108/2022; от 3 декабря 2024 г. № 307-ЭС24-21187 по делу № А56-70202/2023.
2 Предписание Московского УФАС России от 23 октября 2024 г. по делу № 077/10/104-14289/2024.
https://www.advgazeta.ru/mneniya/bank-kak-subekt-kontrolya/